Roma 11 Ottobre 2013 Corsera.it studi e ricerche per l'Enciclopedia universale di Scienze Giuridiche Il Diritto privato romano a cura di Matteo Corsini.
Norma agendi diritto oggettivo norma, regola di condotta
Facultas agendi diritto soggettivo pretesa di un soggetto riconosciuta e tutelata dal diritto oggettivo, cui corrisponde il dovere di soddisfarla da parte di altri.
Potestà : potere che un soggetto può esercitare su altri a prescindere dall’altrui volontà.
Facoltà : possibilità riconosciuta e garantita al titolare di un diritto soggettivo.
Dovere giuridico: posizione giuridica soggettiva passiva correlata al diritto soggettivo altrui.
Onere : sacrificio che il diritto soggettivo addossa a un soggetto affinché possa conseguire un risultato utile o evitare un pregiudizio.
Il diritto romano si sviluppa dal 754 a.C. al 565 d.C. (morte di Giustiniano).
Ius ricorre nei significati di potestà, diritto oggettivo, soggettivo…situazione giuridica soggettiva… nelle fonti più antiche indica la situazione giuridica che si realizza concretamente in dipendenza di certi atti.
Il diritto privato è il settore dello ius che regola i rapporti tra individui in quanto tali; il diritto pubblico è il settore dello ius che regola l’organizzazione e il funzionamento della collettività, i rapporti tra collettività e singoli (ius del populus Romanus).
Periodi diritto romano
Età arcaica 754 a.C. – metà III sec. a.C.
Regime costituzionale monarchico (Rex, Senato, assemblea popolare) fino al V secolo a.C. Dalla fine del V secolo a.C. regime costituzionale repubblicano (magistratura, Senato, assemblee popolari).
Espansione territoriale, sviluppo militare e delle attività commerciali.
Ius formalistico (certa verba), povero di strutture e riservato ai cives; fondato sui mores (i costumi giuridici degli antenati), presto integrati dalle leges publicae.
Legge XII Tavole 451-450 a.C. le prime 10 tavole furono emanate dai decemviri, le ultime due dai consoli Valerio e Orazio.
Leges rogatae il magistrato propone la legge, su cui interroga il popolo. Se viene approvata diventa lex.
Plebes scita dapprima obbligano solo i plebei, a partire dal 286 a.C. con la Lex Hortensia, vengono equiparati alle leges ed acquistano efficacia nei confronti di tutti.
I pontefici sono i primi giuristi romani, detengono la conoscenza e l’interpretazione dello ius.
Ius Quiritium: riconosce posizioni giuridiche soggettive assolute (appartenenza ex iure Quiritium dominium, poi proprietas) e potestà su persone libere. Qualificato ius civile perché riservato ai cives.
Fonti ius civile: mores, leges, plebisciti, interpretatio pontificale. Oportere = vincolo di ius civile, necessità giuridica del debitore di tenere il comportamento dovuto.
I diritti soggettivi sono espressi in termini di:
- potere su cose o persone ex iure Quiritium
- ius che il titolare pretende competergli
- oportere che il creditore pretende gravare sul debitore.
Età preclassica metà III sec. a.C. – 27 a.C.
Anni della Repubblica, guerre puniche (264 a.C.), organizzazione di Roma in provinciae, sviluppo del commercio.
Ius si arricchisce di nuove posizioni giuridiche soggettive, nuovi illeciti privati, nuovi negozi giuridici fruibili anche dai peregrini. Rileva la bona fides.
Fonti ius: mores, leges e plebisciti. I pontefici perdono il monopolio della conoscenza e interpretazione del diritto, il ruolo maggiore nell’evoluzione del diritto appartiene al pretore e alla giurisprudenza laica.
Ius civile: a partire dal III secolo a.C. si diede tutela giudiziaria a nuovi negozi, anche se compiuti da peregrini, ai quali si riconobbe l’effetto di dar luogo ad obblighi qualificabili in termini di oportere.
Ius gentium: negozi di buona fede, si estende anche ai peregrini, l’obbligo del debitore spesso è espresso in termini di oportere. Gradualmente si estende la fruibilità ai peregrini a negozi del ius civile negozi iuris gentium per la fruibilità, iuris civilis per gli effetti).
Ius honorarium: diritto risultante dall’attività creativa dei magistrati eletti dal popolo con carica annuale. Pretore urbano istituito dalle leges Liciniae Sextiae nel 367 a.C. con il compito di dicere ius. Dotato di imperium = potere supremo dei magistrati repubblicani, limitato solo dai diritti essenziali dei cittadini e dalle leges publicae.
In forza dello ius edicendi, il pretore emanava un editto per l’anno di carica, in cui prometteva strumenti giudiziari nuovi e indicava i provvedimenti che avrebbe emanato.
Si forma l’edictum tralaticium: ogni anno i pretori confermavano l’editto dell’anno precedente, apportando solo piccole modifiche.
Edili curuli magistrati sine imperio, gli spetta la cura annonae, competenti per controversie dipendenti dalla vendita di schiavi o animali.
Pretore peregrino istituito nel 242 a.C., dicere ius tra cittadini romani e peregrini oppure fra peregrini, stessa dignità e imperium rispetto al pretore urbano.
Il ius honorarium presuppone il processo formulare.
L’intervento pretorio si manifesta in tre direzioni: adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia il pretore non può negare il ius civile, può solo concedere gli strumenti idonei a paralizzarne l’attuazione.
Età classica 27 a.C. – 312 d.C. (ascesa al trono di Costantino)
Regime ibrido: sopravvivono gli organi repubblicani a cui si sovrappongono il princeps e i suoi funzionari.
Fonti ius: nuove fonti senatoconsulti e costituzioni imperiali; si estingue l’attività legislativa del popolo; il pretore perde il ruolo innovatore del ius.
Nel 130 d.C. Salvio Giuliano, per conto dell’imperatore Adriano, stabilì il testo definitivo dell’editto pretorio editto perpetuo (perde significato lo ius edicendi).
Giurisprudenza classica: aumentano i giureconsulti, definiscono classico il periodo in cui vivono e il loro diritto.
Due sectae di giuristi: sabiniani e proculiani, posizioni sempre opposte.
II secolo: Gaio, scrive le Istituzioni
Età postclassica 312 d.C. -
L’impero è diviso in due parti: pars occidentis con capitale Roma, pars Orientis con capitale Costantinopoli. Invasioni barbariche disgregazione territoriale 476 fine Impero Romano d’Occidente. Sopravvive l’Impero d’Oriente con Giustiniano.
Età di decadenza, l’imperatore è l’unica fonte viva del diritto.
Codice Teodosiano: raccolta costituzioni imperiali da Costantino a Teodosio II.
VI secolo: Corpus Iuris Civilis a opera di Giustiniano.
Si attenuano le distinzioni fra diritto civile e onorario.
Fonti di produzione: ogni atto o fatto da cui scaturisce il diritto oggettivo (giurisprudenza ed editti del pretore).
Fonti di cognizione: ogni materiale che ci consente di conoscere forme e contenuti del diritto (mores e leges).
I classici equipararono alle leges la consuetudine osservanza generale e costante da tempo immemorabile di un comportamento da parte di una collettività con la convinzione della sua necessità.
Corpus Iuris Civilis: compilazione di iura e leges su iniziativa di Giustiniano.
Institutiones, 533 : manuale didattico, ricalcato sulle Istituzioni di Gaio.
Digesta, 533 : antologia giuridica, raccoglie brani tratti da opere di giuristi classici organizzate per materia, ha forza di legge.
Codex, 534 : raccoglie costituzioni imperiali in ordine cronologico
Novellae : raccoglie le costituzioni di Giustiniano emanate in seguito al Codex.
Istituzioni di Gaio: quattro libri (persone, cose, azioni), giurisprudenza classica.
Codice Teodosiano: 438, 16 libri, contiene le costituzioni imperiali da Costantino a Teodosio II.
CAPITOLO II – IL PROCESSO
Processo privato: complesso delle attività volte all’accertamento e alla realizzazione di diritti soggettivi, vi da impulso il singolo soggetto privato, interviene un organo giudiziario pubblico.
Il diritto sostanziale consta di norme primarie, che regolano direttamente i rapporti tra uomini nella vita consociata; in esso hanno fondamento i diritti soggettivi, realizzabili tramite il processo.
Azione: potere di promuovere un giudizio per far valere le proprie ragioni.
Le actiones sono tipiche: sono actiones solo quelle riconosciute espressamente e singolarmente una ragione è tutelabile solo se vi è un’apposita actio per diritto romano il diritto soggettivo presuppone l’azione.
Nel diritto onorario determinate posizioni giuridiche soggettive acquistano rilievo giuridico nel momento in cui il pretore propone nell’editto lo strumento giudiziario adatto a tutelarle l’esistenza del mezzo processuale può consentire la configurazione di una posizione giuridica soggettiva riconosciuta e tutelata.
Legis actiones unico processo privato fruibile dai cittadini romani durante l’età arcaica.
Dichiarative (rivolte all’accertamento di situazioni giuridiche incerte o controverse) sacramenti, per iudicis arbitrive postulationem, per condictionem.
Esecutive (rivolte alla realizzazione di posizioni giuridiche certe) per manus iniectionem, per pignoris capionem.
Accessibili solo ai cives, orali, certa verba. Richiesta la partecipazione attiva e la presenza di ambedue i litiganti e di un magistrato con iuris dictio dal 367 a.C. pretore emana provvedimenti con cui autorizza la prosecuzione del procedimento.
In ius vocatio: atto privato per cui una parte ingiunge all’altra, mediante la pronuncia di certa verba, di seguirla dinanzi al magistrato; la parte convocata non si può sottrarre.
Le legis actiones dichiarative si dividono in due fasi: in iure e apud iudicem.
In iure: dinanzi al magistrato si fissano i termini giuridici della lite. Il pretore nomina poi un giudice per consentire alle parti di procedere apud iudicem. I contendenti in iure compiono la litis contestatio, ovvero la convocazione di testimoni che attestino il rito compiuto principio di preclusione – non si può più ripetere la lite circa lo stesso rapporto.
Apud iudicem: dinanzi al giudice nominato dal pretore, solitamente un privato cittadino che riveste il ruolo di giudice o arbitro. Nelle liti di libertà o ereditarie giudicano organi collegiali pubblici raccogliere le prove ed emanare la sentenza.
Non è necessaria la presenza di entrambe le parti però “post meridiem litem praesenti addictio” se la parte non si presenta entro mezzogiorno, otterrà la ragione la parte presente.
Legis actio sacramenti generalis perché utilizzabile per ogni pretesa per la quale non fosse prescritta un'altra actio.
L.a. sacramenti in rem: impiegata per il riconoscimento e la tutela di posizioni giuridiche soggettive assolute vindicationes. Azione reale, il proprietario persegue la cosa che afferma appartenergli, l’erede persegue un’eredità che dice sua…
Procedimento rei vindicatio ( chi persegue una cosa propria): In iure atto di apprensione della cosa da parte dell’attore con una festuca (vindicatio), uguale da parte del convenuto (contravindicatio). Mittite ambo rem: deposizione cosa. Sfida al sacramento. Il pretore assegna il possesso provvisorio alla parte che presenta più validi garanti (praedes).
Apud iudicem: onere della prova grava su entrambe le parti. Il giudice decide quale dei due sacramenta è iustum proprietario cosa.
L.a. sacramenti in personam: tutela di posizioni giuridiche soggettive relative (es. crediti).
Procedimento: il creditore insoddisfatto agisce contro il proprio debitore affermando in iure l’esistenza del credito, chiedendo al debitore di ammettere o negare. Se il debitore ammette confessio in iure, fine del rito. Se nega sfida al sacramentum.
Contro il debitore inadempiente, il creditore può poi esercitare la l.a. per manus iniectionem.
L.a. per manus iniectionem: carattere esecutivo, realizzazione di posizioni giuridiche soggettive per cui una legge vi abbia fatto rinvio.
Esperibile per l’esecuzione di un giudicato manus iniectio iudicati per il creditore in favore del quale viene emessa una sentenza per cui l’avversario è stato riconosciuto debitore di una somma o per il confessus (convenuto che in iure ammette il proprio debito).
Manus iniectio pro iudicato per lo sponsor che ha prestato garanzia, ha saldato il debito e il debitore garantito non lo ha rimborsato entro 6 mesi.
Manus iniectio pura per gli eredi contro i legatari che percepiscono un legato di più di mille assi (lex Furia testamentaria).
Procedimento: dinanzi al magistrato il creditore enuncia la causa del credito che pretende spettargli, l’importo e dichiara di manum inicere, afferrando il debitore. Il debitore può indicare un vindex per sottrarsi alla manus iniectio, se no il pretore pronuncia l’addictio del debitore in favore dell’attore (può tenerlo in catene per 60 giorni).
Nella manus iniectio pura il debitore può sottrarsi anche se non interviene nessun vindex e può negare il debito affermato dall’attore in caso di soccombenza condanna in duplum.
L.a. per pignoris capionem: esecutiva, non richiede la presenza né del magistrato né dell’avversario, si può svolgere anche nei giorni nefasti. Il creditore pronuncia certa verba e prende in pegno cose del debitore.
L.a. per iudicis arbitrive postulationem: dichiarativa. Esperibile per crediti nascenti da stipulatio (rito simile alla l.a. sacramenti in personam), per divisione di eredità, per divisione di beni comuni. Le parti devono fare riferimento alla causa dei diritti vantati, e rivolgersi poi al pretore chiedendo la nomina di un giudice.
L.a. per condictionem: dichiarativa, introdotta per crediti aventi ad oggetto una somma determinata di denaro, estesa poi ai crediti aventi ad oggetto cosa determinate diverse dal denaro (certa res). In iure l’attore afferma il proprio credito con certa verba senza precisarne la causa; vincolo riconosciuto dal ius civile – oportere. Se il convenuto nega, l’attore lo invita a ripresentarsi dopo 30 gg per nominare un giudice.
Processo formulare con l’intensificarsi dei rapporti commerciali fra Romani e stranieri, il pretore urbano consente agli interessati di litigare per formulas processo che si realizza in forza dei poteri del pretore (iuris dictio e imperium).
242 a.C. istituzione praetor peregrinus, dicere ius tra cives e peregrini o fra peregrini.
Le legis actiones vengono soppresse nel 130 a.C. con lex Iulia Iudiciaria processo formulare diventa il processo ordinario.
Carattere unitario, può essere impiegato per l’esercizio della varie actiones, nell’editto è prevista una diversa formula. Due fasi: in iure e apud iudicem, in entrambe le parti possono esprimere liberamente le loro ragioni. Scrittura, ruolo più attivo e dinamico del magistrato.
In ius vocatio: chiamata in giudizio, atto privato dell’attore per assicurare la presenza in iure del convenuto, l’attore deve precisare al convenuto l’azione che intende promuovere; l’attore non può fare ricorso alla forza, solo il pretore può esercitare coazione indiretta con la missio in bona.
Vadimonium: il convenuto, mediante stipulatio, promette all’avversario di comparire il giorno concordato dinanzi al magistrato.
In iure: vengono fissati i termini giuridici della lite, necessaria la presenza di entrambe le parti. Datio actionis il magistrato con iuris dictio concede l’azione richiesta, così la lite può essere decisa con sentenza – presuppone che le parti abbiamo concordato il testo della formula da adottare – si rivolge al giudice l’invito a condannare o assolvere il convenuto. Editio actionis l’attore indica all’avversario la formula dell’azione che intende promuovere facendo riferimento all’albo pretorio. Postulatio actionis l’attore chiede al pretore di procedere con l’azione indicata.
Denegatio actionis se il pretore è convinto che la pretesa attrice sia infondata – non concede l’azione e il giudizio non ha seguito.
Litis contestatio: dare iudicium del pretore + dictare iudicium dell’attore (recita il contenuto della formula) + accipere iudicium del convenuto (accetta la formula). I termini giuridici della lite restano fissati definitivamente come espressi nella formula. Effetti esclusori l’azione non può più essere ripetuta. Effetti conservativi qualsiasi evento successivo non pregiudica la pretesa dell’attore. L’invocazione solenne dei testimoni è superflua perché la controversia è impostata su un documento scritto.
Indefensio: atteggiamento passivo di non collaborazione all’istituzione della lite da parte del convenuto. Il giudizio non può avere luogo e l’attore non può ottenere una sentenza che dichiari fondata la sua pretesa. Contro questo atteggiamento del convenuto il pretore minaccia sanzioni diverse.
Apud iudicem: dinanzi al giudice (privato cittadino scelto dalle parti d’accordo con il magistrato, organo singolo o collegiale). Il nome figura in apertura della formula “Titius iudex esto”. Presenza di ambedue le parti, ciascuna espone liberamente le proprie ragioni e adduce le prove che ritiene utili. Il giudice apprezza le prove secondo il suo libero convincimento; è rigorosamente vincolato ai termini della formula, che lo invita a condannare il convenuto se ricorrono certe condizioni o assolverlo in caso contrario.
Si conclude con la sentenza, definitiva perché non esiste possibilità di appello nel processo formulare. La condanna è sempre espressa in denaro e da luogo alla obligatio iudicati.
Parti ordinarie della formula:
1. Iudicis nominatio: nomina del giudice (Titius iudex esto).
2. Demonstratio: indica la causa della pretesa attrice. Non è necessaria, esistono formule astratte in cui la causa non è espressa. Inizia con la parola quod in senso causale (poiché).
3. Intentio: esprime la pretesa vantata dall’attore, caratterizza la formula, ne denuncia la natura e consente di stabilire il tipo di azione quando manca la demonstratio. Certa quando la pretesa attrice è determinata, incerta negli altri casi (sempre incerta quando la formula è con demonstratio). Nelle formule con intentio certa l’attore rischia di incorrere in pluris petitio e perdere la lite; in quelle con intentio incerta questo rischio non esiste perché l’attore deduce in giudizio quello che gli spetta senza specificarlo.
4. Condemnatio: parte di formula con cui si invita il giudice a condannare il convenuto se sussistono le condizioni indicate, in caso contrario ad assolverlo. Deve precisare l’oggetto eventuale della sentenza di condanna, inevitabilmente espressa in denaro. Può essere integrata da una taxatio, in modo da limitare la condanna.
5. Adiudicatio: solo nelle formule della azioni divisorie e per il regolamento di confini, autorizza il giudice ad aggiudicare ai partecipanti alla comunione o ai confinanti parti definite di quanto oggetto della divisione o del terreno confinante.
Praescriptio: è scritta prima della iudicis nominatio, in forza di questa l’oggetto dell’azione e l’effetto preclusivo della litis contestatio vengono limitati a quanto l’attore vuole o può perseguire nel frattempo – rimedio a favore dell’attore (es. caso di una stipulatio avente ad oggetto un pagamento rateale. Se il creditore propone azione pura e semplice alla prima scadenza ottiene la condanna relativa alla prima rata, ma non potrà riproporre l’azione per l’eventuale mancato pagamento di altre rate).
Exceptio: rimedio a favore del convenuto, inserita nella formula su richiesta del convenuto dopo l’intentio e prima della condemnatio. Condizione negativa della condanna: il giudice deve condannare il convenuto solo se le circostanze dedotte in exceptio non risultano vere, altrimenti lo deve assolvere (es. se viene accertato che Numerio Negidio è debitore, ma in exceptio questi chiede di accertare un eventuale dolo di Aulo Agerio se il giudice accerta il dolo di Aulo Agerio, deve assolvere Numerio Negidio).
Il pretore concede l’exceptio quando le circostanza da considerare non erano manifeste e venivano contestate dall’attore così da rendere necessario un accertamento incorporata nella formula previa litis contestatio e il giudizio continua apud iudicem. È necessaria quando il giudice, senza di essa, non può tenere conto di fatti molto importanti.
L’effetto ipso iure è automatico e di ius civile, il giudice deve tenerne conto pure se la formula non lo menziona (es. la solutio estingue l’obbligazione ipso iure, la pretesa creditoria attrice non sussiste perché estinta). Gli effetti che necessitano di exceptio per essere fatti valere si dicono effetti ope exceptionis (es. pactum de non petendo non estingue ipso iure il debito, ma il debitore deve opporre l’actio pacti conventi per essere assolto).
Rimedio pretorio perché nato dal pretore; rimedio volto a correggere il ius civile perché permette al convenuto di opporre circostanze iure civili non rilevanti. Tipicità.
Si può inserire una replicatio in modo che, se fondata, il giudice non deve tenere conto dell’exceptio.
Azioni civili (azioni fondate sul ius civile) o onorarie (fondate sul diritto onorario) azioni civili quelle le cui pretese si risolvono in affermazioni di appartenenza ex iure Quiritium, di spettanza di un ius o di obbligazioni a carico del convenuto espresse come oportere. Ogni altra pretesa è di diritto onorario. Le azioni pretorie hanno fondamento in apposite clausole dell’editto, dove il pretore indica le circostanze in presenza delle quali avrebbe concesso l’azione.
Iudicia bona fidei: azioni civili, dovere giuridico del debitore di adempiere espresso in termini di oportere ex fide bona, tutela giudiziaria anche ai peregrini, azioni in personam, formula con demonstratio, intentio incerta e condemnatio (tutto quel che in dipendenza di quanto indicato nella demonstratio Numerio Negidio è tenuto ex fide bona a fare nei confronti di Aulo Agerio) il giudice stabilisce secondo criteri di buona fede quali sono gli obblighi a carico del convenuto. Sono azioni di buona fede quelle nascenti dai quattro contratti consensuali (compravendita, locazione, società, mandato).
Iudicia stricta: azioni civili in personam, dovere giuridico di adempiere da parte del debitore espresso nell’intentio con un oportere puro e semplice, non ex fide bona.
Azioni pretorie sono rimedi supplendi iuris civilis gratia: tutelano rapporti iure civili non specificamente tutelati.
Azioni utiles: azioni nelle cui intentio si fa riferimento allo ius civile.
Azioni in factum: prescinde del tutto dal ius civile, nella formula la condanna o assoluzione si fa dipendere dal verificarsi o no di certi eventi. Manca ogni riferimento a ius Quiritium, ius, oportere…
Actiones ficticiae: nell’intentio il giudice è incitato a giudicare sulla base di una finzione, come se esistesse un elemento in effetti mancante, ma che secondo il ius civile sarebbe stato necessario per dar luogo ad una situazione riconosciuta e tutelata.
Azioni con trasposizioni di soggetti: per dar modo al giudice di condannare il convenuto nonostante il difetto nell’attore di legittimazione attiva, si indica nell’intentio il nome del soggetto effettivamente legittimato e nella condemnatio il nome della parte che sta effettivamente in giudizio al posto del legittimato.
Azioni in rem: la pretesa dell’attore è erga omnes affidandosi al giudice, nell’intentio, il compito di accertare la spettanza all’attore di un potere assoluto sulla cosa per cui si controverte. Nell’intentio figura solo il nome dell’attore, nella demonstratio figurano quello del convenuto e dell’attore insieme. La persona del convenibile con azioni reali si determina al momento della litis contestatio, non a priori l’azione reale segue la cosa – è proponibile contro chi possieda il bene che ne è oggetto (es. rei vindicatio).
Azioni in personam: l’attore si afferma creditore ed assume che l’avversario è tenuto verso di lui ad un certo comportamento. La pretesa attrice è specifica verso un soggetto determinato, il nome del convenuto figura già nell’intentio con il nome dell’attore. La figura del debitore è determinata sin dal momento in cui sorge la relativa obbligazione (es. condictio, giudizi di buona fede, azioni penali).
Es. formula condictio = intentio + condemnatio (actio certae creditae pecuniae se il credito è costituito da una certa somma di denaro).
Diverso regime processuale. In caso di indefensio nelle azioni in personam il pretore può dare corso all’esecuzione patrimoniale (missio in bona di tutti i beni dell’indefensu) o all’esecuzione personale. In caso di azioni reali il convenuto deve consentire all’avversario l’esercizio di fatto del diritto che questi reclamava translatio possessionis – sanzioni se il convenuto non soddisfa neanche l’onere del trasferimento del possesso – actio ad exhibendum per beni mobili, inderdicta vari per beni immobili.
Se una volta si agisce con actio in personam (intentio in ius concepta) la lite non è ripetibile ipso iure. Nel caso di azioni reali l’azione è ipso iure ripetibile, ma il convenuto avrebbe opposto validamente l’exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae.
Azioni arbitrarie: azioni la cui formula contiene una particolare clausola per cui il giudice, verificata l’intentio, prima di procedere alla condanna pecuniaria avrebbe dovuto invitare il convenuto a restituire, e condannarlo sono in caso di mancata restituzione (condanna sempre espressa in denaro) – giova a entrambe le parti (l’attore consegue il vero oggetto della sua pretesa con la restituzione e il convenuto evita la condanna ad un pagamento che potrebbe non essere in grado di affrontare). Se il convenuto su invito del giudice non restituisce, l’importo della condanna pecuniaria è stabilito dall’attore sotto giuramento – sicuramente avrebbe giurato un valore superiore a quello di mercato, aggiungendo un valore affettivo. Se manca la clausola restitutoria il giudice deve condannare il convenuto pure se dopo la litis contestatio questi soddisfa le giuste pretese dell’avversario riferimento alla situazione giuridica al tempo della litis contestatio.
La clausola restitutoria esiste solo nelle azioni reali.
Azioni penali: azioni in personam, poenam persequimur. Il privato, vittima di un illecito, ne persegue l’autore con una pena corporale o pecuniaria (nel processo formulare solo pecuniaria).
Azioni reipersecutorie: rem persequimur, persegue la res = ogni interesse patrimoniale che si assumeva leso, chi agisce pretende di essere reintegrato funzione risarcitoria.
Le azioni penali sono tutte reipersecutorie, quelle in personam no riferimento al regime giuridico dell’azione. Le azioni penali sono passivamente intrasmissibili (non si possono esercitare contro gli eredi dell’autore dell’illecito) e sono cumulabili (in caso di + autori dell’illecito, l’azione può essere esercitata per intero contro ognuno di essi, tutti devono pagare l’intera pena obbl. solidale cumulativa). Nelle azione reipersecutorie il cumulo è escluso: l’interessato che esige una volta il risarcimento per intero deve ritenersi soddisfatto.
Pena e risarcimento non sono incompatibili: è quindi possibile cumulare azione penale e azione reipersecutoria se nascenti dallo stesso illecito; è impossibile cumulare più azioni reipersecutorie.
Le azioni penali possono essere civili o pretorie (queste sono annali – entro un anno dall’illecito); possono essere esperite in via nossale (es. azioni penali per gli illeciti commessi da soggetti a potestà l’azione viene data come noxalis contro l’avente potestà, il quale, se soccombente, è posto davanti all’alternativa di pagare la pena prevista o dare a nossa il colpevole soggetto alla sua potestà tramite mancipatio) noxa caput sequitur: la responsabilità penale per i delitti segue la persona del colpevole.
Dagli inizi del principato inizia un processo di depenalizzazione del diritto privato:
in id quod pervenit: contro gli eredi del colpevole può essere proposta azione non penale nei limiti dell’arricchimento;
deroghe al principio del cumulo tra azioni penali e reipersecutorie
nossalità solo per schiavi e non più per filii familias
Actio iudicati: per l’esecuzione della sentenza nel processo per formulas soccorre l’actio iudicati, actio in personam che presuppone una sentenza di condanna espressa in denaro, con conseguente obligatio iudicati, e che il debitore non abbia adempiuto entro 30 giorni.
Avviata la fase in iure dell’actio iudicati, se il convenuto riconosce di essere tenuto, il pretore da corso all’esecuzione. Il convenuto può anche negare i presupposti dell’actio, opponendo che non vi fosse stata alcuna valida sentenza di condanna, che i termini per l’adempimento non fossero ancora trascorsi o di avere già adempiuto azione di accertamento l’infitiatio comporta la condanna in duplum se la contestazione è infondata.
Procedure esecutive contro il iudicatus
Esecuzione personale: il pretore pronunzia addictio del debitore in favore del creditore, autorizzandolo a condurre il debitore nelle proprie carceri e tenerlo in stato di assoggettamento fino a quando altri non lo avesse riscattato o lo stesso debitore non avesse riscattato il debito con il suo lavoro.
Esecuzione patrimoniale: inizia con la missio in bona, mediante la quale il pretore immette il creditore nel possesso di tutti i beni del debitore custodia e conservazione patrimonio. Il pretore dispone anche la proscriptio, per dare notizia della procedura in corso a tutti gli altri eventuali creditori e dar loro l’opportunità di intervenire (procedura concorsuale).
Passati 30 giorni dalla proscriptio senza che il creditore fosse stato soddisfatto, il debitore diviene infame. Intervenuti i creditori e trascorsi i termini della proscriptio, il pretore può nominare un curator bonorum per gestire in via provvisoria il patrimonio del debitore. I creditori designano un magister bonorum, che prepara la vendita all’asta del patrimonio, stabilendone le condizioni approvazione del pretore. Vince l’asta chi offre di pagare la più alta percentuale di debiti = bonorum emptor subentra dal lato attivo e da quello passivo nella situazione giuridica patrimoniale del debitore, considerato successore iure pretorio del debitore. Le azioni sono le stesse che spetterebbero al debitore, adattate attraverso una fictio (formula in cui si invita il giudice a giudicare come se il bonorum emptor fosse l’erede del debitore) o attraverso una formula con trasposizione di soggetti.
Procedure esecutive in assenza di giudicato: si può dar luogo alle procedure esecutive anche a prescindere dal preventivo esercizio dell’actio iudicati (es. per i convenuti che ricusano di se difendere nelle azioni in personam, vocatus in ius che non segue l’attore nel luogo del giudizio, assenti per cui nessuno assume la defensio…)
Cessio bonorum: cessione volontaria di tutto il patrimonio ai creditori, consentita al debitore insolvente perché sfortunato avranno luogo procedura concorsuale, vendita all’asta e acquisto dei beni ad un bonorum emptor, ma non proscriptio, esecuzione personale e infamia.
Distractio bonorum: il pretore nomina un curator bonorum per alcuni incapaci, il quale provvede a vendere singoli cespiti ereditare fino a soddisfare i creditori con il ricavato.
Interdicta: ordini processuali che vietano determinati comportamenti, emessi su domanda di un privato contro altro privato. Agli inizi di trattava di divieti perentori del magistrato, poi divennero ordini condizionati: proibitoria, restitutoria o exhibitoria.
Il pretore procede ad esame sommario delle ragioni degli interessati ma l’interdictum è molto articolato, facendo riferimento ai presupposti che lo giustificano se l’intimato riconosce l’esistenza di quei presupposti, obbedisce all’ordine del magistrato. Se no si da luogo ad un accertamento. Gli interdicta sono tipici, previsti nell’editto caso per caso.
In integrum restitutio: rimedio pretorio corrigendi iuris civilis gratia. Comporta il ripristino della situazione giuridica quale era prima dell’evento i cui effetti giuridici il pretore vuole rimuovere. Procedimento: contradditorio tra le parti, il pretore accerta se sussistono o no le ragioni per la concessione della restitutio. Il pretore non avrebbe potuto rendere nulli effetti giuridici già prodotti iure civili, concede solo mezzi giudiziari tali da neutralizzare gli effetti senza formalmente annullarli. I casi in cui il pretore avrebbe fatto ricorso ad in integrum restitutio sono solitamente indicati nell’editto.
Cautiones (stipulations praetoriae): espedienti pretori per colmare le lacune del ius civile, vi si ricorre in casi determinati per i quali manca un obbligo giuridicamente sanzionato al compimento di una certa prestazione e il pretore ritiene equo che quell’obbligo ci sia.
Su istanza dell’interessato compiuti gli accertamenti, il pretore impone alla parte contro cui è stata avanzata l’istanza di obbligarsi con stipulatio, promettendo all’avversario la prestazione nasce obligatio iuris civilis, sanzionata da actio ex stipulatu – l’obbligo giuridicamente mancante scaturisce così da un contratto riconosciuto iure civili.
I contenuti della cautiones sono previsti nell’editto pretorio.
Missiones in possessionem: disposte dal pretore con decretum, su postulatio dell’interessato e previa cognitio pretoria per l’accertamento dei suoi presupposti. Con la missio, l’istante è autorizzato ad immettersi in possessionem o di un singolo bene o di un complesso patrimoniale. Missio concessa solo nelle ipotesi per cui l’editto le prevede.
342 viene formalmente abolito il processo formulare. Sostituito dalle cognitio extra ordinem.
Augusto stabili la competenza dei consoli per le controversie relative ai fedecommessi cognitio extra ordinem, processo né per formulas, né per legis actiones.
Organi competenti a giudicare extra ordinem: nelle province è competente il governatore, a Roma sono competenti sia magistrati dell’ordine costituzionale repubblicano, sia funzionari direttamente nominati e dipendenti dal principe. Il princeps prese ad intervenire nei giudizi privati: su istanza degli interessati dava pareri vincolanti ed emanava rescritti.
Nelle chiamate in giudizio interveniva un organo pubblico: il convenuto che non si presentava in udienza dopo esservi stato chiamato era considerato contumace, non obbediente all’invito dell’organo investito di pubblica autorità. Il giudizio si sarebbe svolto nonostante la sua assenza, ma il giudice avrebbe dovuto comunque valutare per quanto possibile le ragioni dell’assente.
Il processo non era diviso nelle due fasi in iure e apud iudicem, il giudizio si svolgeva tutto dinanzi a un organo pubblico, investito anche del potere di emanare la sentenza.
Non esiste alcuna litis contestatio simile a quella formulare, gli effetti conservativi nascono dalla chiamata in giudizio, gli effetti preclusivi dalla sentenza.
Alla sentenza extra ordinem si attribuiscono effetti pregiudiziali positivi: se la questione già decisa fosse stata riproposta davanti ad altro giudice, questi avrebbe dovuto conformarsi al precedente giudicato.
La cognitio è caratterizzata dalla massima libertà di apprezzamento del giudice sia per quanto riguarda il merito della lite sia per quanto riguarda la conduzione del procedimento. Assente ogni formalismo: l’attore illustra le proprie ragioni, il convenuto oppone la sua difesa (praescriptio).
Nella sentenza la condanna poteva anche non essere espressa in denaro. Quando la sentenza è di condanna pecuniaria si da luogo alla procedura esecutiva il giudice extra ordinem avrebbe potuto evitare esecuzione personale e bonorum venditio disponendo il pignoramento e la vendita di singoli beni del soccombente per soddisfare le ragioni dell’altra parte.
Processo postclassico e giustinianeo
Gli organi preposti alle nuove circoscrizioni territoriali (praeses per province, vicario per diocesi) sono gli organi giudiziari competenti territorialmente, in primo o secondo grado. L’imperatore decide in ultima istanza.
Vengono introdotte le spese giudiziarie, sono eliminate le carceri private, perde significato la distinzione tra azioni civili e pretorie, permane la differenza tra azioni di stretto diritto e di buona fede, a cui vengono assimilate le azioni arbitrarie.
CAPITOLO III – GLI ATTI NEGOZIALI
Fatto giuridico = ogni evento produttivo di effetti giuridici. Involontari (fatti naturali, eventi verificatisi indipendentemente dalla volontà dell’uomo) o volontari = atti giuridici leciti o illeciti
Atti illeciti: fatti giuridici volontari vietati dall’ordinamento giuridico. L’effetto giuridico collegato al compimento di un atto illecito è l’applicazione di una sanzione a carico dell’autore. L’atto in sé è voluto, le conseguenze no.
Negozi giuridici: manifestazioni di volontà da parte di privati dirette al conseguimento, che l’ordinamento garantisce, di risultati pratici giuridicamente definibili in termini di acquisto, perdita o modificazione di situazioni giuridiche soggettive - fatti giuridici volontari, consentiti dall’ordinamento giuridico, gli effetti collegati sono gli stessi voluti dall’autore dell’atto.
Tipici: effetti giuridici si riconobbero solo da determinati negozi giuridici singolarmente individuati, ognuno con struttura e regime propri.
Elementi essenziali: elementi strutturali fondamentali del negozio giuridico, es manifestazione di volontà che deve far capo a soggetti che siano al contempo capaci di agire e legittimati a compiere il negozio.
Elementi naturali: elementi conseguenti automaticamente al negozio tipo pur nel silenzio delle parti, le quali potranno, con patto contrario, escluderli.
Elementi accidentali: clausole non essenziali, non sono proprie dei singoli tipi negoziali, ma le parti le possono espressamente inserire = condizione, termine, modus.
Si dice invalido il negozio che presenta un difetto intrinseco in alcuno dei suoi elementi; si dice inefficace il negozio che non produce gli effetti propri. Il negozio invalido è anche inefficace, il negozio inefficace può essere valido.
È nullo il negozio che, per difetto di uno dei suoi elementi essenziali o per altro grave motivo, non produce i suoi effetti. È annullabile un negozio che presenti vizi meno gravi, con l’annullamento il negozio cessa di produrre effetti e diventa inefficace.
Ai negozi nulli non vengono riconosciuti gli effetti propri; nullità e invalidità coincidono. Il negozio nullo è trattato ipso iure come se non esistesse.
Con l’affermazione del diritto pretorio si moltiplicano le ipotesi di negozi iure civile validi ed efficaci i cui effetti vengono neutralizzati con rimedi pretori (denegatio actionis, exceptio, in integrum restitutio…) – il negozio non viene annullato, gli effetti già prodotti restano solo che se ne impedisce la realizzazione o si ignorano.
Leges perfectae: stabiliscono insieme un divieto e la nullità dell’atto compiuto nonostante il divieto (es. divieto donazione fra coniugi).
Leges minus quam perfectae: stabiliscono un divieto e una sanzione contro i trasgressori senza sancire la nullità dell’atto compiuto in difformità (lex Furia testamentaria).
Leges imperfectae: stabiliscono un divieto senza stabilire né nullità dell’atto contrario né sanzioni a carico dei trasgressori.
Classificazione dei negozi giuridici
Negozi formali (negozi nei quali la volontà deve essere manifestata in una forma determinata, la forma prescritta è elemento essenziale) o non formali (la volontà può essere manifestata liberamente, in qualsiasi forma).
Negozi causali (la causa determina la struttura del negozio, elemento costitutivo ed essenziale) o astratti (negozi nei quali la causa non emerge dalla struttura del negozio, gli effetti negoziali si producono indipendentemente da essa).
Negozi unilaterali (una sola parte manifesta la sua volontà, es. testamento), bilaterali (manifestazioni di volontà di due parti, es. contratto) o plurilaterali ( manifestazioni di volontà di tre o più parti, es. societas).
Ogni parte rappresenta un centro di interessi. Per diritto romano la parte coincide con la persona singola ma è possibile che una parte sia formata da più persone, quando queste sono portatrici di interessi identici.
Negozi a titolo oneroso (ciascuna parte consegue un vantaggio dietro corrispettivo) o a titolo gratuito (si consegue un vantaggio senza corrispettivo, es. atti di liberalità, negozi di giuridici che danno luogo ad un’attribuzione definitiva in favore di chi ne trae vantaggio).
Negozi inter vivos (destinati a produrre effetti in vita dei soggetti partecipi del negozio, es. contratti) o mortis causa (destinati a produrre effetti dopo la morte del loro autore, es. testamento).
Negozi con effetti reali ( idonei al trasferimento della proprietà, costituzione o estinzione di diritti reali limitati, es. mancipatio, in iure cessio e traditio) o con effetti obbligatori (idonei alla nascita o estinzione di obbligazioni, es. contratti).
Negozi dispositivi (atti di disposizione, atti in forza dei quali taluno aliena, estingue o comprime un proprio diritto, es. rinunzia ad un credito, affrancazione di un servo).
Negozi fiduciari (atti che eccedono negli effetti lo scopo che si intende raggiungere, in cui allo stesso tempo le parti stringono un’intesa che consentirò di realizzare esattamente lo scopo, es. mancipatio).
La volontà deve essere manifestata, i negozi formali esigono l’impiego di forme determinate. Spesso le formalità prescritte erano orali, richiedendo l’uso di certa verba. La forma era rigorosamente imposta, lo schema dell’atto rigidamente predeterminato. Le forme negoziali del ius civile esprimevano di per sé in modo stilizzato i contenuti del negozio che andavano a realizzare = formalismo interno. La mancata adozione delle forme prescritte è fonte di nullità.
Mancipatio: fondata sugli antichi mores, negozio di ius Quiritium, fruibile solo dai cives. Gesta per aes et libram: una parte consegue un vantaggio dietro pronunzia di certa verba, impiego della bilancia e metallo, presenza di 5 testimoni cittadini romani puberi e di un libripens.
La mancipatio comporta l’acquisto di un potere su persone o cose in favore del mancipio accipiens e la perdita di un potere sulle stesse nel mancipio dans; è impiegata per il trasferimento della proprietà delle res mancipi, per la costituzione di servitù rustiche, per l’acquisto della manus sulla donna, per l’acquisto del mancipium sui filii…
La mancipatio di beni mobili trasferisce sia proprietà sia possesso, per la mancipatio di immobili era necessario dapprima recarsi sul luogo per acquistare proprietà e possesso. Più avanti per acquistare il possesso era necessaria la traditio.
Dall’età preclassica viene definita imaginaria venditio: atto che della vendita ha solo l’aspetto negozio astratto, produce i suoi effetti a prescindere dall’esistenza di una causa, può essere compiuta anche per cause diverse dalla vendita.
Leges mancipii : leges privatae, manifestazioni di volontà espresse oralmente dal mancipio dans, volte a limitare o integrare gli effetti tipici della mancipatio.
Scompare del tutto con Giustiniano.
In iure cessio: negozio di ius civile, impiegata per il trasferimento del dominium su res mancipi e nec mancipi, per costituzione o rinuncia di servitù prediali e usufrutto, per l’acquisto della patria potestas nell’adoptio… forma imposta: si compie in iure dinanzi a magistrato con iuris dictio (367 a.C. pretore), parti: cedente e cessionario.
Appare come un finto processo, ricalca la prima parte della legis actio sacramenti in rem. In sostanza è un vero negozio giuridico bilaterale, l’accordo è presupposto.
Effetti reali, negozio astratto. Se impiegata per trasferire la proprietà, comporta anche il passaggio di possesso solo quando si tratta di cose mobili.
Scompare in età postclassica.
Stipulatio: negozio formale, bilaterale, effetti obbligatori, Parti: stipulante e promittente. Si compie in forza di una interrogazione e di una congrua risposta.
Nasce a carico del promittente (debitore) e stipulante un’obbligazione sanzionata iure civili avente ad oggetto la prestazione promessa.
Essendo negozio astratto, può essere impiegata per le cause più diverse, l’effetto voluto deve sempre essere quello di far obbligare qualcuno al compimento di una prestazione.
Prototipo: sponsio, riservata ai cives.
Forme scritte: esistono negozi in cui la scriptura era di per sé produttiva di effetti giuridici, in particolare fonti di obbligazioni; altri in cui il documento scritto rappresenta solo il contenitore della volontà che si manifesta con il negozio.
Traditio: negozio bilaterale riconosciuto a Roma sin da età arcaica per il trasferimento del possesso, si compie essenzialmente con la consegna della cosa che si intende trasferire.
Contratti consensuali: compravendita, locazione, società, mandato. È sufficiente che la volontà sia manifestata in qualche modo.
Divergenza tra manifestazione e volontà: nei negozi solenni il compimento delle formalità richieste è necessario e sufficiente per la validità dell’atto; nei contratti consensuali e negli altri negozi non formali la mancanza di volontà ne comporta la nullità.
dichiarazioni ioci causa: fatte per scherzo, durante una rappresentazione teatrale…non possono essere prese sul serio, neppure se compiute rispettando le modalità dei negozi formali;
riserva mentale: caso di chi, consapevolmente e senza averlo concordato con altri, dichiari ciò che non vuole negozio valido comunque.
Simulazione: presuppone negozio almeno bilaterale. S. assoluta se le parti dichiarano di volere un negozio, ma in realtà non ne vogliono alcuno; relativa se le parti vogliono un negozio diverso da quello palesemente dichiarato. La consapevolezza di non volere ciò che si dichiara è comune alle parti, l’accordo simulatorio è un patto . Il negozio dissimulato (quello realmente voluto) è valido purché sussistano i requisiti di forma e sostanza.
Errore: divergenza tra dichiarato e voluto inconsapevole.
errore ostativo: nei negozi bilaterali può nascere perché una parte attribuisce alla manifestazione di volontà dell’altra parte un valore diverso da quello obiettivo, dissenso;
errore vizio: di per sé non esclude la volontà, incide sul suo processo formativo; taluno, convinto di circostanze non vere e in dipendenza di ciò, compie il negozio. La volontà c’è ma è viziata.
I giuristi romani non distinguono fra errore vizio ed errore ostativo.
Quando l’errore riguarda le parti fisse dei negozi formali del ius civile, l’errore è irrilevante e il negozio ugualmente valido.
L’errore di diritto (dipende da ignoranza o fraintendimento di norme e istituti giuridici) è solitamente irrilevante e il negozio valido, perché su tutti i consociati incombe l’onere di conoscere l’o.g. in cui vivono.
L’errore su elementi di fatto è solitamente ritenuto rilevante e il negozio nullo, a patto che sia un errore scusabile (non grossolano) ed essenziale (investe il negozio nei suoi aspetti fondamentali).
Error in negozio (sull’identità del negozio da compiere), error in persona (sull’identità del destinatario, sempre rilevante nelle disposizioni mortis causa), error in corpore (identità fisica dell’oggetto del negozio, sempre rilevante), error in materia (riferito alla composizione materiale dell’oggetto del negozio).
Dolo negoziale: macchinazione volta a trarre in inganno altra persona si che questa compia un negozio per lei pregiudizievole che diversamente non avrebbe voluto induce l’errore dolus malus. Il dolus bonus comprende le usuali furberie tollerate dal costume.
Per ius civile il negozio viziato da dolo era valido ed efficace – se era voluto, un eventuale vizio di volontà non veniva preso in considerazione.
Exceptio doli: necessaria per invalidare i negozi dai quali nascevano azioni che non erano di buona fede; la vittima del raggiro avrebbe potuto essere chiamata in giudizio per l’adempimento, contro di lui l’azione sarebbe stata iure civili fondata. In virtù dell’exceptio doli il convenuto, accertato l’inganno, sarebbe stato assolto – gli effetti del negozio iure civili vengono neutralizzati iure praetorio.
Generalis: fa riferimento non solo al dolo commesso dall’attore prima del giudizio, ma anche al dolo che l’attore commette nel momento stesso in cui agisce (preferito) e per il fatto stesso che agisce (presente, non è inganno ma comportamento iniquo).
Actio de dolo: esperibile dalla vittima contro l’autore del dolo, azione penale al simplum, comporta l’infamia a carico del condannato, azione arbitraria (il convenuto evita la condanna se prima della sentenza su invito del giudice risarcisce il danno), sussidiaria (il pretore concede l’actio de dolo solo in difetto di altro mezzo giudiziario in favore dell’ingannato). Esperibile in via nossale, annale e non trasmissibile.
Il negozio già eseguito non viene di per sé invalidato, ma l’ingannato può ottenere la condanna dell’autore del dolo ad una pena corrispondente alla stima del pregiudizio subito.
Metus: timore generato dall’altrui violenza, intesa come minaccia di provocare un male se il minacciato non compie un certo negozio, violenza morale. In conseguenza di tale timore, taluno può essere indotto a compiere un negozio per lui pregiudizievole occorre che il male minacciato sia ingiusto e la minaccia seria vizio di volontà.
Il negozio estorto compiuto per metus era iure civili valido ed efficace; il convenuto con un’azione ex fide bona avrebbe potuto ottenere l’assoluzione opponendo che il negozio di cui l’altra parte pretendeva l’adempimento gli era stato estorto con la minaccia.
Exceptio metus: la persona convenuta per l’adempimento di un negozio estorto con la violenza avrebbe ottenuto l’assoluzione in virtù di questa exceptio. Giova al convenuto con azioni di stretto diritto, reali o non di buona fede. L’eccezione è opponibile pure a persona diversa dall’autore della violenza exceptio in rem scripta.
Actio quod metus causa: data a chi avesse dato esecuzione al negozio estorto con la violenza ancora prima di essere chiamato in giudizio per l’adempimento, azione penale, arbitraria, esperibile anche contro terzi che si fossero avvantaggiati in dipendenza del metus.
In integrum restitutio propter metum: in alternativa all’actio quod metus causa, tende a neutralizzare gli effetti già prodotti iure civili.
Causa: ragion d’essere oggettiva del negozio, funzione che si intende realizzare attraverso gli effetti che il negozio andrà a produrre, elemento oggettivo a base del negozio. Nei negozi bilaterali è comune alle parti.
Nei negozi causali, la causa determina la struttura del negozio; il difetto di causa il negozio non viene giuridicamente ad esistenza.
Nei negozi astratti, la causa non emerge dalla struttura del negozio perché è ad esso esterna; la struttura del negozio esprime solo gli effetti giuridici. In linea di massima restano iure civili validi ed efficaci pure se la causa manca o è illecita.
Condictio: versione formulare della legis actio per condictionem, serve per perseguire crediti per cui l’attore pretendeva sussistere a carico dell’altra parte un obbligo di dare espresso con oportere, può avere per oggetto una certa pecunia (actio certae creditae pecuniae) o una certa res (condictio certae rei).
Azione civile, in personam e di stretto diritto. La formula è senza demonstratio, la condictio presuppone una datio, intesa come trasferimento di proprietà presuppone che l’attore avesse in precedenza trasferito al convenuto la proprietà di una res. Deve sussistere una ragione valida per cui il convenuto non debba trattenere la cosa obbligo del convenuto soccombente di trasferire all’attore la proprietà della stessa cosa ricevuta (se si tratta di cosa individuata nella specie) o dell’equivalente (se si tratta di denaro o cose fungibili).
Età classica: condictio ex causa furtiva, non presuppone una tecnica datio, il convenuto soccombente non sarebbe stato tenuto a una datio in senso tecnico.
Applicazioni contrattuali: presuppongono una datio compiuta con l’intesa che quanto si trasferiva sarebbe stato poi restituito (es. mutuo).
Applicazioni extracontrattuali: riguardando dationes compiute per una causa inesistente o venuta a mancare.
Condictio impiegata come rimedio contro il difetto di causa nei negozi astratti di trasferimento (es. taluno trasferisce la proprietà di qualcosa nell’erronea convinzione di esservi obbligato, il falso creditore è perseguibile con la condictio indebiti e tenuto a restituire la stessa cosa o l’equivalente).
Elementi accidentali del negozio giuridico: anche nei negozi giuridici tipici è possibile aggiungere di volta in volta clausole diverse, sia per modificare gli effetti negoziali tipici sia per integrarli, compatibilmente con la natura del negozio.
Condizione: evento futuro e oggettivamente incerto dal quale si fanno dipendere gli effetti del negozio + clausola che contempla l’evento. Un negozio con condizione sospensiva non produce i suoi effetti fino a che non si verifichi l’evento; un negozio con condizione risolutiva produce i suoi effetti e cesserà di farlo quando si verificherà l’evento. Il negozio soggetto a condizione si definisce condicionalis, quello senza condizioni puro.
Gli actus legitimi sono negozi che non tollerano l’aggiunta di condizioni, la quale comporta l’invalidità dell’atto. Sono actus legitimi la mancipatio, l’in iure cessio, l’acceptilatio, la manumissio vindicta… negozi che si compiono dietro pronuncia di certa verba.
Condicio iuris: condizione implicita, non è soggetta al regime giuridico della condizione negoziale. Gli effetti di certi atti sono di per sé subordinati al verificarsi di certi eventi (es. legati subordinati alla morte del testatore e all’efficacia del testamento).
Condiciones in praesens vel in praeteritum conlatae: fa dipendere gli effetti del negozio da eventi attuali o passati. Il negozio a cui viene aggiunta questa clausola è subito efficace se l’evento dedotto risulta verificato, altrimenti non viene nemmeno ad esistenza nel mondo giuridico.
Condizioni impossibili: l’impossibilità materiale o giuridica della condizione comporta, nei negozi inter vivos, l’invalidità del negozio (non potendosi verificare l’evento dedotto in condizione, il negozio non produrrà mai effetti). Nei negozi mortis causa la condizione si considera come non apposta, quindi il negozio mantiene validità ed efficacia.
Condizioni illecite: nei negozi inter vivos di buona fede l’aggiunta di una condizione illecita da luogo a nullità, nella stipulatio da luogo a invalidità iure praetorio (età classica nullità ipso iure).
Condizioni positive (subordinano gli effetti del negozio al verificarsi dell’evento dedotto in condizione) o negative (non verificarsi dell’evento).
Condizioni potestative (il loro avveramento dipende da un atto volontario di persona interessata), casuali (l’avveramento dipende dal caso o dalla volontà di terzi) e miste (l’avveramento dipende sia dalla volontà della persona interessata, sia dal caso o dalla volontà di terzi). Si ritenne nullo il negozio con condizione potestativa il cui avveramento dipendesse dalla pura e semplice volontà della parte che vi ha interesse contrario.
Condizioni potestative negative (l’avveramento è rimesso alla circostanza che la persona che dal negozio trarrebbe vantaggio non adotti in futuro un determinato comportamento, es. se non affrancherai alcun servo). Se non è posto un termine, bisogna attendere la morte dell’interessato, il quale potrebbe far mancare la condizione sino all’ultimo istante di vita durante la vita dell’interessato il negozio non potrà mai produrre effetti.
Condictio pendet (la condizione pende, non si è verificata ed è tuttora incerto se si verificherà, il negozio non produce i suoi effetti e non si sa se li produrrà, il debitore che adempia in pendenza della condizione avrebbe potuto pretendere la restituzione), deficit (la condizione viene a mancare, il negozio resterà senza effetti) e extitit (la condizione si è verificata, il negozio comincerà a produrre i suoi effetti, gli effetti decorrono ex nunc – dal momento dell’avveramento della condizione o ex tunc – dal momento del compimento del negozio, retroattivi).
Condizioni risolutive: eccezioni a cui si ricorre nella costituzione di usufrutto con deductio o legato per vindicationem. Se aggiunte ad una stipulatio si ritengono come non apposte e la stipulatio resta valida e pura. Il pretore concede l’exceptio pacti conventi contro l’azione dello stipulante esercitata dopo l’avveramento della condizione, dandole efficacia iure pretorio trattata come un patto.
Patti risolutivi sospensivamente condizionati si poterono aggiungere ad altri negozi: se aggiunti a negozi che davano luogo a giudizi non di buona fede, sarebbe stati tutelati solo in via di exceptio; se aggiunti a negozi che davano luogo a giudizi di buona fede avrebbero avuto anche tutela in via di azione.
Termine: clausola che prevede un avvenimento futuro e certo dal quale si fanno dipendere gli effetti del negozio. Se t. iniziale, il negozio non produce effetti fino alla scadenza in cui si verifica l’evento. Se t. finale il negozio produce immediatamente effetti, i quali cessano alla scadenza.
Alcuni negozi non tollerano l’apposizione di termini, in alcuni comportano la nullità dell’atto (v. actus legitimi), in altri si considera come non apposto (es. traditio e stipulatio). Nella stipulatio il pretore da rilevanza al termine finale concedendo l’exceptio pacti conventi contro lo stipulante che agisce dopo la scadenza del termine.
Prima della scadenza i negozi con termini iniziali non producono gli effetti tipici. Scaduto il termine iniziale il negozio comincia a produrre i suoi effetti automaticamente (ipso iure), con decorrenza dal momento della scadenza. Nei negozi con termine finale gli effetti già prodotti cessano alla scadenza, con decorrenza dalla scadenza stessa e ipso iure.
Modus: imposizione al destinatario di un atto di liberalità di adottare un comportamento determinato (simile alla condizione potestativa, ma questa subordina gli effetti del negozio all’avveramento della condizione, se questa non si verifica, il negozio non produce effetti). Il negozio modale è immediatamente efficace e lo rimane a prescindere dall’adempimento del modus, il beneficiario sarà obbligato a compiere quanto il modus gli impone.
Il modus aggiunto a un legato può comportare prestazioni in favore di terzi, talché l’erede può non avere interessi ad opporre l’exceptio doli al legatario. Se aggiunto ad un istituzione di erede, se più sono gli eredi ciascuno di essi può pretendere l’adempimento del modus al momento della divisione dell’eredità.
Donazione reale: il donante trasferisce al donatario la proprietà del bene che dona, il trasferimento avviene attraverso negozi astratti (mancipatio, in iure cessio, traditio). Se si stabilisce un modus a carico del donatario, può apparire come causa dell’atto di trasferimento in sostanza ha luogo una datio per una causa che, se venisse a mancare (l’onerato non esegue il modus) legittimerebbe il donante all’esercizio della condictio per la restituzione del donato.
Imputazione degli effetti negoziali: gli effetti principali si imputano di solito alle parti del negozio. Il nuntius è un semplice portavoce, che riferisce solo quanto è stato invitato a riferire – non può essere detto l’autore del negozio perché non dichiara una volontà propria. I negozi formali e solenni non possono essere compiuti tramite nuntius perché esigono la presenza delle parti.
I rappresentanti legali agiscono come organi di una collettività alla quale viene riconosciuta soggettività giuridica. Questi esprimono una volontà propria, gli effetti dell’atto però si producono direttamente ed esclusivamente in capo all’ente rappresentanza organica.
I negozi di acquisto conclusi da soggetti alieni iuris sono validi ed efficaci, ma l’acquisto avviene in capo all’avente potestà gli alieni iuris sono organi di acquisto.
Responsabilità adiettizia: gli effetti principali del negozio si imputano direttamente agli autori del negozio, se in determinate circostanze le obbligazioni con atto lecito vengono assunte da un alieni iuris, ne è vincolato anche l’avente potestà.
Rappresentanza: un soggetto autonomo, giuridicamente capace (rappresentante) conclude un negozio ed esprime una propria volontà in nome e per conto di un altro soggetto, con effetti in via immediata diretta ed esclusiva in capo al rappresentato.
R. volontaria: i poteri al rappresentante sono conferiti dal rappresentato con un suo atto volontario. R. legale negli altri casi.
Il nuntius non è un rappresentante perché non esprime una volontà propria. Non vi rientra la rappresentanza organica perché a concludere il negozio non è un soggetto autonomo, no responsabilità adiettizia perché in essa gli effetti negoziali si imputano sia al dichiarante sia a un terzo.
Rappresentanza indiretta: conclusione di un negozio per conto altrui ma in nome proprio con effetti che si imputano al dichiarante, salvo trasferire al terzo per conto del quale aveva concluso il negozio i diritti acquistati ed il dovere del terzo di addossarsi gli obblighi assunti in nome proprio dal dichiarante.
Deroghe: la legittimazione ad acquistare e trasferire il possesso con effetti diretti in capo ai proprio amministrati fu riconosciuta al tutor impuberis, ai curatores furiosi e prodigi, al curatore del minore di 25 anni, al procurator omnium bonorum. Nell’età classica si giunse ad ammettere che ogni persona libera, agendo a nome di un terzo, potesse acquistargli il possesso, persino a sua insaputa.
Patti e contratti in favore di terzi: vietati, pena la nullità. Deroga in età classica avanzata con la concessione di actiones utiles e in factum a terzi in materia di donazioni, deposito, dote e pegno.
Cognitor: sostituto processuale nominato direttamente dalla persone che desiderava farsi sostituire nel processo, con pronunzia orale e solenne rivolta direttamente all’avversario. Partecipa al giudizio nomine alieno, in nome altrui. Contesta la lite con una formula con trasposizione di soggetti (nell’intentio si trova il nome del dominus litis, soggetto legittimato all’azione, il nome del cognitor figura solo nella condemnatio). Gli effetti preclusivi della litis contestatio si producono direttamente nei confronti del dominus litis, come gli effetti conservativi. Una volta emanata la sentenza di condanna, l’actio iudicati sarebbe spettata direttamente al dominus litis o contro di lui.
Procurator ad litem: nominato informalmente, anche in assenza dell’avversario. Formula con trasposizione di soggetti, litis contestatio e sentenza non hanno effetto nei confronti nel dominus litis. L’avversario che sostiene la lite nel ruolo di convenuto solitamente pretende che il procurator presti la cautio ratam rem dominum habiturum (promessa che il dominus litis ratifichi l’iniziativa del procurator, non riproponendo l’azione); l’avversario attore pretende dal procurator la cautio iudicatum solvi, promettendo che l’eventuale sentenza di condanna sarebbe stata comunque adempiuta.
CAPITOLO IV – LE PERSONE
Capacità giuridica: idoneità ad essere titolari di diritti ed obblighi, di situazioni giuridiche soggettive.
Capacità di agire: idoneità a compiere personalmente atti giuridici.
Per diritto romano, erano dette persone tutti gli esseri umani, ma non tutti avevano capacità giuridica: potevano averla le persone libere, non l’avevano mai gli schiavi.
A Roma la c. di agire è riconosciuta alle persone intellettualmente capaci, ma non presuppone la c.: un p.f. adulto e sano di mente ha sia la c.g. sia la c. di agire; schiavi e filii adulti e sani di mente sono capaci di agire ma non hanno c.g.
Presupposto di ogni capacità è l’esistenza: inizia con la nascita, finisce con la morte.
Dottrina dei tre status
Status = posizione giuridica della persona (status libertatis – comunità di uomini liberi; status civitatis – comunità cittadina; status familiare – familia).
Ha piena capacità giuridica la persona che si trova in una certa posizione rispetto a tutti e tre gli status: libera, cittadina romana e pater familias = sui iuris. Le persone giuridicamente incapaci soggette ad altrui potestà sono dette alieni iuris.
Status libertatis: solo i liberi possono avere c.g. Liberi si nasce o si diventa.
La diffusione della schiavitù avviene con la cattura di prigionieri di guerra il prigioniero diventa schiavo, un’autorità pubblica provvede alla vendita in modo che i nuovi schiavi vengano acquistati in proprietà ai Romani.
Ius postlimini: istituto per cui il cittadino romano catturato e divenuto schiavo del nemico avrebbe riacquistato libertà e cittadinanza una volta tornato in patria, inoltre sarebbe stato reintegrato nella posizione giuridica personale e patrimoniale precedente alla cattura.
Età postclassica: regolamentazione vendita figli neonati, che sarebbero diventati schiavi del compratore; i genitori hanno la possibilità di riscattarlo per restituire al figlio la libertà.
Condizione giuridica dei servi: i servi, quali esseri umani, nelle Istituzioni di Gaio, rientrano tra le personae, ma quali possibili oggetti di diritto sono res mancipi non sono giuridicamente capaci, le unioni tra servo e serva non hanno rilievo (contubernium), non hanno rilievo i vincoli tra genitori e figli, né gli altri vincoli di sangue potere dei proprietari di separare le famiglie servili di fatto costituite.
Gli schiavi sono sottoposti alla domenica potestas del proprietario, nel suo dominium ex iure Quiritium potere assoluto, ius vitae ac necis.
Solo con Giustiniano si riconobbe rilievo giuridico alle famiglie servili.
Ai servi, sebbene alieni iuris, si riconobbe una certa capacità di agire, dando rilevanza giuridica a certi comportamenti volontari purché migliorassero la posizione giuridico – patrimoniale del dominus. Fungono da organi di acquisto del dominus, possono partecipare validamente a negozi che comportino l’acquisto di diritti soggettivi, ma l’acquisto si verifica in capo al proprietario del servo.
Responsabilità nossale: contro il servo altrui responsabile di delicata, la vittima può esercitare la vendetta direttamente, impossessandosene o applicando la pena corporale stabilita, salva la facoltà del dominus di pagare una pena pecuniaria per salvare lo schiavo.
Peculio: il servo non poteva obbligare se stesso e nessun negozio da lui compiuto poteva generare obligatio a carico del dominus (non può peggiorare la sua situazione).
In età arcaica prassi di concedere ai servi e ai filii una somma di denaro guadagnata con il lavoro o con altre attività commerciali. Il proprietario del peculio resta il dominus, ma si ammise presto che gli schiavi potessero trasferire il possesso delle res peculiari e anche la proprietà nel caso di res nec mancipi, salva la facoltà del dominus di revocare il peculio in ogni momento.
Obbligazioni naturali: obblighi assunti con atto lecito dai servi, ma al cui adempimento non possono essere costretti dal terzo. Il dominus non può pretendere dal terzo la restituzione di quanto il servo gli avesse dato in adempimento di un proprio obbligo. Le obbligazioni naturali non danno luogo ad actiones, il principale effetto è la soluti retentio, per cui il creditore, pur non potendo costringere il servo ad adempiere, avrebbe potuto trattenere quanto ricevuto in adempimento.
Azioni adiettizie: alla responsabilità naturale del servo si aggiunge la responsabilità del dominus, sanzionata da actio, nei casi in cui il dominus si fosse assunto esplicitamente la responsabilità di certe operazioni finanziare compiute dal servo.
Actio quod iussu: presuppone che l’impegno
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